Scheinselbstständigkeit: Kriterien und Vermeidung

Im Kern geht es um die Frage: Was macht einen abhängig beschäftigten Arbeitnehmer aus und was einen Scheinselbständigen? Im Fall eines Arbeitnehmers ist das klar definiert: Er leistet seine Arbeit „weisungsgebunden und fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit" (§ 611a BGB). Das heißt, der Arbeitgeber gibt Inhalt, Art der Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit vor. Der Arbeitnehmer kann im Wesentlichen seine Tätigkeit nicht frei gestalten und seine Arbeitszeit nicht frei bestimmen.

Die Beurteilung, wer als selbständig oder scheinselbständig gilt, ist schwieriger. Nach dem Gesetz gilt: „Wenn eine Person aufgrund eines Vertrages oder einer Verabredung selbständige Dienst- oder Werkleistungen für einen Auftraggeber erbringt, tatsächlich aber nicht selbständig arbeitet, sondern wie in einem regulären Arbeitsverhältnis, dann ist sie scheinselbständig.“

Diese Definition legen die Arbeitsgerichte unterschiedlich aus, denn es gibt keinen allgemeingültigen Regelkatalog, den Sie in Form einer Checkliste abarbeiten können. Gemeinsam ist allen Entscheidungen: Nicht der formale Vertrag entscheidet über Selbständig- oder Scheinselbständigkeit, sondern die gelebte Praxis im Arbeitsablauf.

Das bedeutet: Auch wenn Sie mit einem Dienstleister formal einen Dienst- oder Werksvertrag geschlossen haben, kann sich herausstellen, dass sich sein Einsatz wie ein Arbeitsverhältnis gestaltet, das sozialversicherungspflichtig ist. Die Sozialkassen und der Gesetzgeber liefern Anhaltspunkte, anhand derer Sie die tatsächliche Situation besser einschätzen können.

Im Streitfall schauen die Gerichte zunächst auf die allgemeinen Kriterien, die für eine Selbständigkeit sprechen. Als selbständig gilt im Allgemeinen jemand,

• wenn er das eigene Unternehmerrisiko trägt.

• über eine eigene Betriebsstätte mit Arbeitsmitteln verfügt.

• seine Tätigkeit und Arbeitszeit frei gestaltet.

• eigene Kundenakquise betreibt mit Werbemaßnahmen (Website, Anzeigen).

• für mehrere Auftraggeber tätig ist.

• keinem Weisungsrecht unterliegt.

Rein formale Merkmale für eine selbständige Tätigkeit, wie die Zahlung von Umsatz-, Gewerbe- und Einkommensteuer, die Selbstfinanzierung der Kranken- und Rentenversicherung und die Führung einer entsprechenden Berufsbezeichnung spielen vor Gericht dabei kaum eine Rolle.

Freie Dienstleister (beispielsweise Unternehmensberater, IT-Experten, Grafikdesigner, Texter, Ingenieure, Personaltrainer, Haustechniker, Buchhalter, Sicherheitskräfte, Reinigungspersonal u.a.) können sich zwar als „selbständig“ bezeichnen und ein Gewerbe, eine GbR oder GmbH angemeldet haben. Doch das gilt nicht als Beweis dafür, dass sie bei einem Auftrag selbständig arbeiten. Vielmehr entscheidet, wie ihre Tätigkeit in einem Projekt aussieht.

Dazu sagt der Gesetzgeber: „Entscheidend für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist, ob sich eine persönliche Abhängigkeit von einem Arbeitgeber feststellen lässt.“ Die deutlichsten Merkmale, an denen man eine persönliche Abhängigkeit und damit eine Scheinselbständigkeit erkennen kann, hat die Deutsche Rentenversicherung zusammengetragen. Scheinselbständig ist jemand,

• wenn er als Auftragnehmer die uneingeschränkte Verpflichtung hat, allen Weisungen des Auftraggebers Folge zu leisten.

• wenn er bestimmte Arbeitszeiten einhalten muss.

• wenn er verpflichtet ist, dem Auftraggeber regelmäßig in kurzen Abständen detaillierte Berichte zukommen zu lassen.

• wenn er in den Räumen des Auftraggebers oder an von ihm bestimmten Orten arbeitet.

• wenn er bestimmte Hard- und Software benutzen muss, die auch eine Kontrolle durch den Auftraggeber ermöglichen.

Weitere Kriterien, die Gerichte heranziehen, sind unter anderem:

• Vor der Selbständigkeit war der Dienstleister mit der gleichen Aufgabe als Arbeitnehmer im Unternehmen tätig.

• Der Dienstleister beschäftigt nicht regelmäßig weitere Mitarbeiter, deren monatliches Einkommen 450 Euro übersteigt.

• Er ist im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber tätig. Bei der Auslegung gehen die Sozialversicherungsträger von einem Anteil von fünf Sechsteln des Gesamtumsatzes mit einem Auftraggeber aus.

Um jeden Verdacht einer scheinselbständigen Beschäftigung eines Dienstleisters auszuräumen, sollte die Personalabteilung sicherstellen beziehungsweise zwingend durchsetzen, dass

• externe Dienstleister nicht die Infrastruktur des Betriebs nutzen, also weder einen PC noch einen Büroarbeitsplatz zugewiesen bekommen, geschweige denn vom E-Mail-Account des Unternehmens kommunizieren oder die E-Mail-Signatur nutzen.

• externes Personal nicht regelmäßig an Meetings oder sonstigen Besprechungen teilnimmt.

• Arbeits- oder Urlaubszeiten oder freie Tage vorgeschrieben oder abgesprochen werden.

• der Freiberufler nicht im Organigramm der Organisation oder des Projektes auftaucht.

• die Mitarbeiter den Externen nicht wie einen internen Kollegen behandeln und ihm Arbeitsanweisungen oder Zeitvorgaben erteilen.

• der Vertrag keine Vorschriften und Regelungen enthält, der vorschreibt, wie der Dienstleister seine Aufträge zu organisieren hat.

Scheinselbständigkeit ist kein Kavaliersdelikt. Wird die abhängige Beschäftigung eines scheinbar Selbständigen bei einer Betriebsprüfung festgestellt, drohen hohe Nachzahlungen, arbeits- und steuerrechtliche oder sogar strafrechtliche Konsequenzen.Sie müssen die Fallstricke der Scheinselbständigkeit erkennen und vermeiden.

Um ein mögliches Verfahren wegen Scheinselbständigkeit zu verhindern, können Sie auch eine Klärung der Statusfrage in die Wege leiten. Zuständig dafür ist die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund.